Lien : Le principe : Comply or explain ? Appliquer ou expliquer.
Le « comply or explain » (« appliquer ou expliquer ») est un principe clé d’origine anglo-saxonne en matière de gouvernement d’entreprise, selon lequel les sociétés volontairement soumises à un code de gouvernance doivent en appliquer les dispositions. Cependant en vertu de ce principe elles peuvent y déroger, auquel cas elles doivent motiver leur choix de façon claire et précise.
En France, lorsqu’une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d’entreprise, elle doit expliquer et communiquer les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l’ont été (article L. 22-10-10 du Code de commerce). Par ailleurs, le Code Afep-Medef qualifie le principe de « règle fondamentale » :
« L’explication à fournir lorsqu’une recommandation n’est pas appliquée doit être compréhensible, pertinente et circonstanciée. Elle doit être étayée et adaptée à la situation particulière de la société et indiquer, de manière convaincante, en quoi cette spécificité justifie la dérogation. Elle doit indiquer les mesures alternatives adoptées le cas échéant et décrire les actions qui permettent de maintenir la conformité avec l’objectif poursuivi par la disposition concernée du code. »
Le Code Afep-Medef interprète ainsi restrictivement le principe « appliquer ou expliquer », de même que l’Autorité des marchés financiers (AMF). Autrement dit, l’inapplication d’une disposition du code doit être suffisamment motivée, sinon la société ne respecte pas ce principe.
L’objectif est de responsabiliser les entreprises dans leurs choix de gouvernance, et d’en assurer la transparence. Le « comply or explain » est la base du code de gouvernance puisqu’il est le prisme au travers duquel la soft law s’applique, sans lui le Code n’aurait plus d’intérêt.
L’Afep et le Medef ont constitué un Haut Comité de Gouvernement d’Entreprise (HCGE) de suivi de l’application du code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, afin d’assurer l’application effective de cette règle. Ce comité peut s’autosaisir s’il constate qu’une société n’applique pas l’une des règles du Code, et ce sans explication suffisante. Il peut également pratiquer le « name and shame ».
Si la société concernée décide de ne pas suivre les recommandations du Haut Comité, elle doit mentionner ces recommandations dans son rapport annuel ou dans le document de référence, ainsi que les raisons pour lesquelles elle aurait décidé de ne pas y donner suite.
Lorsqu’une société entend mettre en œuvre à l’avenir une recommandation qu’elle écarte provisoirement, elle mentionne quand cette situation temporaire prendra fin. Les sociétés indiquent dans une rubrique ou un tableau spécifique les recommandations qu’elles n’appliquent pas et les explications afférentes.
Finalement, le choix de se soumettre ou non aux dispositions du code dépend des spécificités de chaque entreprise. L’application de chaque disposition est conseillée, mais il se peut que certaines soient incompatibles avec l’état actuel de la société, auquel car l’inapplication est possible sous réserve d’être suffisamment justifiée.