Lien : Les conflits d’intérêts entre l’administrateur et sa société ?
Un conflit d’intérêts naît d’une situation dans laquelle un administrateur détient ou sert, par ailleurs, un intérêt qui pourrait avoir une influence sur son objectivité dans l’exercice de sa fonction.
Il peut s’entendre d’un intérêt direct (avantage personnel économique et/ou moral) ou indirect (concernant des parents, amis, partenaires commerciaux, organisations ou même associations ou fondations dans lesquels l’administrateur joue un rôle important). Il peut aussi être celui d’un tiers qu’il représente ou défend. Dans les deux cas, la société s’appauvrit. Lorsque l’intérêt personnel est recherché dans la société, il consiste en l’octroi d’avantages au détriment des autres actionnaires : il y a alors non pas appauvrissement du patrimoine social, mais traitement inégal des actionnaires.
Un administrateur doit disposer d’une liberté de jugement totale sur les affaires de la société et pouvoir à tout moment se déterminer exclusivement en fonction de l’intérêt social. Dans son intérêt, comme dans celui de la société, il ne doit pas être susceptible de prêter le flanc à la critique ou à la suspicion dans ce domaine
Il importe donc de prévenir et de gérer les conflits d’intérêts. Il existe des dispositifs législatifs et réglementaires ayant cet objectif, entre autres la procédure des conventions réglementées (articles L.225-38 et suivants du Code de commerce) pour toutes les sociétés. Cependant, pour se prémunir contre tout conflit d’intérêt, ces dispositifs doivent être complétés par le respect des règles de bonne gouvernance, aussi impératifs soient-ils.
La gouvernance de l’entreprise, via le plus souvent le règlement intérieur du conseil, devra prévoir que l’administrateur en situation de risque de conflits d’intérêts ponctuels se déporte en ne participant pas aux débats sur le point en question. Il peut également prévoir, au-delà de son absence de la salle du conseil, de ne pas envoyer le dossier afférent.
Les administrateurs présentés ou représentants d’actionnaires significatifs ou de contrôle sont dans une situation particulière dans la mesure où, même si le processus de leur sélection est transparent, ils peuvent se trouver plus souvent que les administrateurs indépendants dans des situations de conflits d’intérêts. Leur crédibilité et leur légitimité d’administrateur reposent alors sur un comportement exemplaire à l’égard de l’intérêt social et un souci de mettre en place et de respecter des procédures strictes permettant aux administrateurs libres d’intérêts de se prononcer en toute liberté, notamment sur les sujets ayant un impact sur les actionnaires significatifs
Plusieurs bonnes pratiques visent notamment à faciliter la détection des conflits d’intérêt :
L’administrateur est tenu, pendant toute la durée de son mandat, d’apprécier par lui-même si sa situation est susceptible de générer des conflits d’intérêts. Ainsi il doit s’informer régulièrement de l’état des exigences liées aux principes de gouvernance, d’autant plus que cette notion est évolutive. D’autre part, chaque administrateur conserve un devoir de vigilance concernant les situations de conflits d’intérêts qui ne seraient pas révélées par ses collègues.
A cette fin, il utilise les moyens d’information que la société est tenue de mettre à sa disposition, sans pour autant instituer un climat de suspicion au sein du conseil. Il est enfin recommandé que le conseil réexamine chaque année la situation de chacun de ses membres.
La prévention commence donc par la prudence, comme l’exprime l’article 5 de la Charte de l’administrateur de l’IFA qui dispose que « l’administrateur s’efforce d’éviter tout conflit pouvant exister entre ses intérêts moraux et matériels et ceux de la société ». Si toutefois un tel dilemme survient, le même texte édicte deux devoirs de l’administrateur : informer le conseil et s’abstenir de participer aux débats ainsi qu’à toute décision sur les matières concernées.
L’information du conseil procède du devoir de loyauté envers ses pairs, le silence nourrissant la suspicion. La mise en œuvre de cette obligation de révélation doit être décrite dans le règlement intérieur de la société et/ou la charte du conseil. Parmi les modalités à prévoir devraient figurer la « déclaration dur l’honneur » lors de la prise de fonction (et renouvelée chaque année), et la désignation d’un interlocuteur destinataire des déclarations et des saisines spontanées en cours d’année. Cet interlocuteur doit disposer d’un niveau d’indépendance et d’autorité lui permettant de décider des mesures à prendre.
L’abstention de participer aux débats est tout à la fois une mesure de protection des intérêts individuels de l’administrateur concerné et une mesure renforçant l’autorité du conseil, dont les délibérations ne seront pas altérées par des soupçons que légitimerait le conflit d’intérêts.
Enfin, d’autres agents interviennent dans la gestion des conflits d’intérêt. Par exemple, dans les sociétés n’ayant pas opté pour la dissociation des fonctions de président du conseil et de directeur général, il est fortement conseillé de nominer un administrateur référent libre d’intérêts avec la charge de veiller sur les situations de conflits d’intérêts, et dont les pouvoirs et prérogatives devront être prévues dans le règlement intérieur.
En outre, il est recommandé que les administrateurs indépendants non concernés par le conflit instruisent le dossier au sein d’un groupe ad hoc. Dans les sociétés cotées, le président du conseil doit rendre compte des conditions de préparation des travaux du conseil dans un rapport qu’il présentera à l’assemblée générale, et qui mentionnera qu’aucun conflit d’intérêt n’a été identifié ou, le cas échéant, que la détection d’un tel conflit a donné lieu à un traitement approprié.
Pour aller plus loin :
- Vade-mecum de l’administrateur
- Charte de l’administrateur de l’IFA
- Note de synthèse de la Commission déontologie de l’IFA – Administrateurs et conflits d’intérêts